Sobre la reglamentación del art. 179 de la LCT

El 22 de marzo de este año se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 144/22 de reglamentación del art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, muy esperado por el colectivo de mujeres y diversidades, ya que, desde la sanción de la LCT, hace 48 años, el Estado tenía pendiente esta obligación.

Ello en función de lo decidido por la CSJN en la causa “Etcheverry, Juan Bautista c/ EN s/ Amparo Ley 16.986)” de fecha 21/10/2021, donde el Máximo Tribunal ordena al Poder Ejecutivo Nacional la reglamentación de dicho artículo dentro del plazo de 90 días hábiles.

El artículo 179 de la LCT establece la obligación para los empleadores y empleadoras de contar con espacios de cuidado para niños y niñas a cargo de las personas trabajadoras que emplean, no obstante, la norma delega la facultad reglamentaria en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional respecto de las condiciones de estos espacios, en cuanto a edad requerida y números mínimos de personas trabajadoras, por mencionar algunos ejemplos. El Dto. 144/22 finalmente reglamentó lo dispuesto por la LCT.

Si bien la reglamentación ha sido efectivizada como consecuencia de dicha sentencia, no es casualidad que en este momento se legisle sobre el derecho al cuidado, las responsabilidades familiares compartidas y las obligaciones que le corresponden a los empleadores.

La potencia del movimiento feminista, en nuestro país y en el mundo, ha revolucionado la subjetividad de las mujeres y disidencias – pero también la de muchos varones – visibilizando la importancia de los trabajos de cuidados en la reproducción de nuestras vidas. Asimismo, exigiendo la implementación de un sistema integral de cuidados, basado en la corresponsabilidad familiar.

Históricamente, mediante la asignación de roles conforme estereotipos de género binarios, se estableció que las mujeres debían ser las cuidadoras por mandato natural o divino, trasladando a los hogares la resolución de los problemas de los cuidados.

Ello produjo que los cuidados de niños y niñas sean realizados mayoritariamente por mujeres y disidencias, y sostenidos gratuitamente por los trabajadores y trabajadoras, con salarios que apenas alcanzan para alimentarse, pese a que las tareas de cuidados son imprescindibles para reproducir la fuerza de trabajo individual e intergeneracional en el sistema capitalista.

Esta realidad ha sido visibilizada, cuestionada, pensada y disputada en cada territorio y organización por la lucha de los feminismos: el fallo judicial y el decreto nacional son su resultado.

En primer lugar, otorga un plazo de un año para que en los establecimientos de trabajo donde presten tareas 100 (cien) personas o más (sin importar las formas de contratación ni que sean varias empresas quienes presten servicios en un mismo establecimiento), se garanticen espacios de cuidados para niños y niñas de entre 45 (cuarenta y cinco) días y 3 (tres) años de edad inclusive, que estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo.

Este decreto es significativamente superador de lo regulado por la Ley de Contrato de Trabajo, pues no discrimina entre trabajadores varones y mujeres a la hora de poner el piso, ni tampoco en la asignación de los roles de cuidados: todas las personas que trabajan tienen derecho a que los niños y niñas a cargo ingresen en dichos espacios de cuidados. De esta forma se indica de forma clara que la corresponsabilidad en la crianza y en el cuidado, debe ser compartida entre varones y mujeres. Asimismo, genera que las mujeres no sean discriminadas en sus trabajos y en el acceso al empleo, como viene sucediendo cuando se penaliza la maternidad.

Contar con espacios de cuidado en los lugares de trabajo constituye una medida que favorece el derecho a la lactancia y la posibilidad de alimentación de ambos progenitores a sus hijos e hijas durante su jornada laboral. Asimismo, facilita la organización familiar, pudiendo cualquiera de los cuidadores mantener una cercanía con sus niños y niñas – en la primera edad –, ahorrando tiempo de traslado.

Además, a los efectos del cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento, se contabilizarán tanto a los y las dependientes del establecimiento principal, como de otras empresas que presten servicios en dicho ámbito.

Por otro lado, los empleadores y empleadoras que se hallen en un mismo parque industrial o a una distancia menor a dos kilómetros entre sí, podrán disponer de espacios de cuidados comunes. Asimismo, podrán subcontratar espacios ya existentes. En todos los casos deberán cumplimentar las normas de habilitación vigentes.

En el art. 4 de la reglamentación se establece que sólo mediante convenio colectivo de trabajo podrá reemplazarse esta obligación mediante el pago de una suma dineraria no remunerativa en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados, no inferior al cuarenta por ciento (40 %) del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que éste sea menor.

Ahora bien, la reglamentación establece una posibilidad que no estaba prevista en la ley: que en lugar de construir un espacio de cuidado en los establecimientos, se reemplace dicha obligación mediante el pago de una suma de dinero, a través de la negociación colectiva.

Sin duda que la introducción de dicha opción, sin condición alguna – tal como imposibilidades objetivas edilicias, que el establecimiento esté declarado insalubre, etc. – desnaturaliza la obligación garantizada por la norma. Lo que sí establece la reglamentación es que dicha posibilidad no es facultativa del empleador, sino que la monetización del cuidado debe ser acordada previamente con las organizaciones sindicales mediante convenio colectivo de trabajo.

En este sentido, se abre el debate respecto de si tal disposición desnaturaliza la obligación de proveer espacios de cuidado, o si dicho reemplazo por el pago de una suma dineraria no remunerativa, obedece al planteo y necesidades reales de las personas que trabajan en cada caso especial, y dentro de un contexto determinado.

Evidenciamos cierta inquietud en relación con la despreocupación acerca del tema del cuidado y su derivación directa al pago de tal suma, a fin de sustituir la obligación inicialmente fijada por el art.179 de la LCT, destinado al arreglo o conciliación en forma privada del trabajo de cuidados por parte de la persona trabajadora, con los cuestionamientos que implica determinar dicha solución sin complejizar su estudio.

Ello en virtud de que se ve desdibujado lo ordenado por la sentencia –la cual interpreta fielmente lo establecido por el art. 179 LCT- el cual, claramente pone en cabeza del empleador garantizar el cuidado de los niños y niñas a cargo de las personas que trabajan, no admitiendo el reemplazo de los espacios por sumas de dinero en ninguna parte de la normativa.

A su vez, pone en cabeza nuevamente de las y los trabajadores las tareas de cuidado, debiendo ellos resolver el cuidado de sus hijos e hijas en forma externa, mediante el sistema educativo público o privado, cuando la ley establece claramente que esto debe estar a cargo del empleador.

La evidencia actual demuestra que las organizaciones sindicales, si bien han dado avances en la materia, en muchos casos carecen de la perspectiva de género necesaria y la formación en materia de cuidados, como para tomar dichos temas de la agenda pública, y someterlos a un debate pleno y situado, a fin de atender las necesidades de las personas trabajadoras que representan. Sería aconsejable que los sindicatos limiten dicha facultad sólo para situaciones excepcionales y luego de la participación colectiva.

Finalmente, también puede ser problemático el modo de la fijación del “piso” de la suma no remunerativa establecida como reintegro de gasto de guardería o trabajo de cuidado de persona, en la medida en que por su formulación podría funcionar como “techo”, lo que habrá de ser corregido también en la negociación colectiva.

Otro aporte, tiene que ver con el teletrabajo. En el caso de las personas que trabajan bajo esta modalidad, la obligación podrá cumplirse a través del pago de una suma dineraria no remunerativa.

Entre otros aspectos, en los lugares donde trabajen menos de 100 (cien) personas, nada se prevé en la reglamentación, con lo cual los sindicatos podrían (deberían) exigir implementar también el pago de una prestación dineraria para dichos trabajadores que tengan niños y niñas a su cargo, ya que la normativa actual también lo permite (art. 103 bis, inc. f LCT)

Sin dudas que la reglamentación del artículo 179 LCT, luego de casi medio siglo de omisión por parte del Poder Ejecutivo, constituye un avance considerable, con los claroscuros mencionados. Consideramos que se abre un profundo desafío para las organizaciones sindicales, especialmente en lo relacionado a exigir a las patronales el pleno cumplimiento de la obligación reglamentada y en la negociación colectiva.

Es importante avanzar en la temática a fin de poder elaborar un sistema nacional e integrado de cuidados, que tenga en consideración la infraestructura del cuidado, los recursos para cuidar, los tiempos para cuidar y las transformaciones normativas, con una clara perspectiva de géneros, promoviendo la corresponsabilidad en los cuidados y la inclusión de todas las personas que forman parte de la organización social del cuidado.

• COMISION DE LA MUJER TRABAJADORA de la ASOCIACION DE ABOGADOS Y ABOGADAS LABORALISTAS –