El contrato de agencia. Proyecciones sobre el derecho del trabajo.

1. La organización empresarial y los diversos modos de comercialización

Hace sesenta años –nada menos- Deveali advertía que el agente de comercio constituye un auxiliar del comercio, muy frecuente en los países de Europa continental, y que la figura no había logrado, hasta ese momento, mucha difusión en nuestro país.

En el mundo globalizado, en el cual la oferta se encuentra en constante competencia, no resulta extraño que los modos de comercialización de productos y servicios hayan experimentado profundos cambios, que llevaron a las empresas a explorar distintos tipos de acercamiento a sus potenciales clientes.

El productor puede vincularse con el público por medio de bocas de expendio directas, oficinas de venta, sucursales, etc., es decir, sin recurrir a una red integrada por terceros.

Pero lo puede hacer también a través de terceros, presentándose un fenómeno de comercialización que la doctrina especializada ha denominado concentración verticalii, que implica una suerte de posición dominante de una empresa sobre la otra, y que se ejerce, en el caso de control externo, mediante contrataciones interempresariales que producen dependencia económica, fruto de esto se presentan los contratos de agencia, concesión, distribución y franquicia.

Estas diversas formas de comercialización tienen su correlato e impacto en las relaciones laborales, pues mientras que en los casos de venta directa, sobre todo en oficinas o sucursales del propio productor, el vinculo que se anuda entre éste y quien, en nombre y por cuenta del empresario, atiende al cliente, será un contrato de trabajo, en el caso que la venta se efectúe a través de terceros, que ejercen su actividad en beneficio propio y en forma autónoma, con base en su propia organización empresarial, la relación jurídica entre los sujetos no será de naturaleza laboral.

El contrato de agencia constituye la figura normalmente utilizada en esta última situación. Una de las definiciones que se ha dado sobre el mismo es la que pregona que se trata de “un contrato de naturaleza eminentemente empresarial, mediante el cual una persona, denominada agente, promueve y comercializa determinados bienes o la prestación de determinados bienes o la prestación de determinados servicios en interés del productor o prestador de los mismos, percibiendo por ello cierta retribución que, en general, consiste en un porcentaje de las operaciones concertadas, que se denomina comisión”iii. De las muchas conceptualizaciones que se han dado sobre este contrato resulta de interés destacar la anterior no sólo porque, como se verá, la misma resulta compatible con el texto legal que lo recepta , sino fundamentalmente porque desde el inicio remarca el carácter de contrato de naturaleza “eminentemente empresarial”, lo que debe entenderse como que ambos contratantes –en particular el agente, que es quien genera el debate- debe asumir, por mínima que sea, el carácter de empresa, de organización autónoma, único modo de distinguir en el plano fáctico al agente comercial del trabajador subordinado. Este dato diferenciador, sobre el que se volverá, es relevante para distinguir al agente de comercio del viajante de comercio, figura propia del derecho del trabajo que se asemeja en varios puntos al agente.

2. El contrato de agencia, su regulación por el Código Civil y Comercial

Si bien la posibilidad de que una empresa productora que produce bienes o presta servicios delegue en otras personas, físicas o jurídicas, la comercialización de los mismos en zonas determinadas, sin que medie entre ellos relación de dependencia y a cambio de una retribución, tiene reconocida identificación, desde hace mucho tiempo, en las relaciones comerciales, la figura jurídica en base a la cual se estructura esa relación, el contrato de agencia, recién fue receptada en nuestro país por el Código Civil y Comercial de la Nación, que entrara en vigencia el 1 de agosto de 2015. Codificación de Europa Continental (Italia y España, entre otros) y el Proyecto del Código Civil y Comercial de 1998 entre nosotros, habían ya aportado definicionesiv. Se trata, en consecuencia, de un contrato que a partir de ahora pasa a ser nominado, en tanto la ley lo regula especialmente (art. 970 C.C.C).

El art. 1479 C.C.C., lo define, establece su forma y aporta sus principales características, prescribiendo que hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente. El contrato debe instrumentarse por escrito.

Al comentar la definición que adopta el codificador se ha observado que en la misma se encuentran presentes todas las notas características del contrato d agencia, que resultan esenciales a la figurav, como lo es el hecho de que el agente promueva los negocios del principal, sin concluir las operaciones; que desarrolle su actividad en forma independiente, es decir, con la autonomía propia de un empresario; la no asunción por parte del agente de los riesgos de las operaciones que promociona y, como última nota esencial, el carácter continuado o de tracto sucesivo de relación.

3. Características generales del contrato de agencia. Similitudes y diferencias con los caracteres generales del contrato de trabajo

La mayor preocupación que, desde el análisis del derecho del trabajo, se ha presentado siempre, es decir, incluso durante el tiempo anterior en el cual el contrato de agencia no contaba con una regulación legal específica, ha sido la de diferenciar a éste del contrato de trabajo que vincula al viajante de comercio con su empleador, pues la función que cumplen el agente y el viajante de comercio presenta notables semejanzas.

En atención a ello se enumerarán los caracteres generales del contrato de agencia indicando, respecto de cada uno, el modo en que se presenta la nota caracterizadora en sendas estructuras contractuales.

Bilateral: De acuerdo a la conceptualización y definición legal dada, el agente se compromete a promover negocios para el empresario, y este a pagar por esto una retribución. El trabajador, se compromete a prestar un servicio o ejecutar una obra a favor de otra persona, a cambio de retribución. En ambos casos se observan obligaciones recíprocas, y por eso se trata en los supuestos de contratos bilaterales.

Consensual: A partir de la manifestación del consentimiento, que en el caso del contrato puede ser implícita, surgir del mero hecho de trabajar para otro, queda perfeccionado el contrato. Sin embargo, una característica propia de la legislación laboral nacional condiciona la aplicación de las normas tuitivos del derecho del trabajo a la efectiva prestación de tareas, hasta que ello no suceda, los efectos del incumplimiento del contrato laboral se rigen por el derecho civil (art. 24 L.C.T.).

Onerosidad: Esta nota también es común a ambos contratos, en razón de que las ventajas que procura a una de las partes le son concedidas por una prestación que ha hecho o se obliga a hacer a la otra. En el caso del contrato de trabajo la cuestión reviste tal importancia, que si la nota de la onerosidad no está presente la relación será laboral (será trabajo benévolo o voluntario, lo que no se presume, art…LCT).

Formal: El art. 1479 que define el contrato de agencia exige que el mismo se instrumente por escrito. En cambio, el contrato de trabajo típico, por tiempo indeterminado, no exige forma alguna. Sólo modalidades especiales requieren la forma escrita (el contrato a plazo, art. 90 L.C.T.).

Típico: El contrato de agencia adquiere este carácter a partir de su regulación por el Código Civil y Comercial. En el caso del contrato de trabajo la cuestión presenta tal trascendencia que suele hablarse de la “Imperatividad del tipo legal”, expresándose de este modo la imposibilidad de echar mano a otra tipología contractual si de lo que se trata es de la prestación de servicios subordinados a cambio de una remuneración.

Personal – intuitu personae: Se asigna esta característica al contrato de agencia en tanto la elección del agente se realiza en función de las características particulares del sujeto, aún tratándose de una persona jurídica, como ser su conocimiento, experiencia y reputación en determinado mercado. Si bien podría afirmarse que es una característica que resulta común con el contrato de trabajo, lo cierto es que la prestación del trabajador es personal e infungible en un sentido mucho más estricto. Sólo una persona física, irremplazable por cierto, reviste la calidad de trabajador en el contrato de tal naturaleza. El hecho de poder hacerse sustituir lleva en la generalidad de los casos a descartar la existencia de contrato de trabajo. En el contrato de agencia si bien el agente es insustituible como sujeto de imputación del vínculo, la o las personas que realicen la actividad material comprometida en el contrato, sobre todo tratándose de una persona jurídica, es más amplia.

Estable o de ejecución continuada: Se trata de otra característica común a ambos contratos. No son relaciones previstas para actos aislados, sino para una vinculación duradera. En el caso del contrato de trabajo, como regla general, por tiempo indeterminado.

4. El agente de comercio y el viajante de comercio

Se adelantó que, desde el derecho del trabajo, la preocupación estuvo siempre signada por la debida diferenciación que es preciso establecer entre las figuras del agente de comercio, ahora regulado en los artículos 1479 y siguientes del CCC, y el viajante de comercio, definido por el art. 1 de la ley 14.546, el llamado “Estatuto del Viajante”.

Este último dispositivo legal describe al viajante de comercio como aquellos sujetos “exclusivos o no, que haciendo de esa su actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, mediante una remuneración”.

Dejando por un momento de lado lo referente a la inexistencia de relación laboral que presupone la definición de agente de comercio del art. 1479 CCC, la descripción de funciones que realiza esta norma es similar a la contenida en el art. 1 del Estatuto del Viajante: la promoción de negocios por cuenta del empresario que le encomienda esa tarea, en forma estable y continuada (característica que está presente en la relación del viajante, el que se vincula mediante un contrato por tiempo indeterminado) y a cambio de una remuneración.

Una diferencia que sí se observa es que mientras el viajante actúa en representación del empresario, no es esa la regla en el caso del agente. Sin embargo, se considera que la regla de la no representación es una característica contingente del agente, pues las partes pueden pactar la representación sin que el contrato se desnaturalice. vi

Del mismo modo, el art. 2 de la ley 14.546 enumera características del viajante que claramente se observan en el agente de comercio, como ser que venda en los precios y condiciones de venta fijados por las casas que representa; que perciba como retribución, sueldo, viático o cualquier otro tipo de remuneración; que desempeñe habitual y personalmente su actividad y que realice su prestación de servicios dentro de una zona o radio determinado.

La actual regulación del Código Civil y Comercial determina el modo en que se desarrollará y extinguirá el contrato de agencia con matices que tienen sensibles similitudes con las previsiones que la ley laboral determina para el viajante de comercio, aunque también se observan diferencias que sólo son concebibles si se tiene en cuenta que en el primer caso de lo que se trata es de regular un mínimo de derechos a favor de la parte que por definición conceptual y constitucional debe ser particularmente protegida, lo que no sucede, al menos no con la misma intensidad, en una relación entre empresarios, más allá que el preponente o empresario suele estar en una posición de dominación respecto del agente.

5. El trabajo prestado en relación de dependencia como nota diferenciadora

La pregunta que permite distinguir al agente de comercio del viajante de comercio (trabajador dependiente) no es qué hace cada uno de ellos, ni para quién lo hacen, pues las respuestas a dichos interrogantes son similares ( promueven operaciones comerciales que no le son propias, lo hacen para el empresario a favor de quienes promueven negocios), la pregunta fundamental, que permitirá diferenciar si quien actúa es una agente o un viajante de comercio, es cómo lo hacen, el modo en que se desempeñan.

Y por supuesto, la respuesta no habrá de hallarse –al menos no exclusiva, ni fundamentalmente- en los instrumentos formales que pudiera haber suscripto las partes del contrato, sino en la realidad de su operatoria. El principio de primacía de la realidad que rige las relaciones laborales, y el hecho de que resulta intrascendente a esta disciplina el nombre con que las partes hayan calificado el contrato (art. 21 L.C.T.), así lo exige.

Como explica Rubiovii, el agente de comercio permanece ajeno al organismo empresarial, no sólo hay falta de dependencia, sino una marginación de la empresa, únicamente existe un vínculo contractual con el empresario; el agente comercial puede realizar su actividad personalmente o puede utilizar la actividad de colaboradores, lo que en principio no es admitido en el caso del viajante (salvo el particular caso de que se valga de auxiliares, art. 28 L.C.T.); el agente dispone de oficina propia y crea su propia organización de ventas ajena al empresario; el agente asume el carácter de empresario mercantil, en razón de la organización que crea, en la cual coordina las actividades y los medios aptos para promover o concertar negocios en nombre y cuenta del empresario.

Se ha señalado ya que, a partir de la regulación que el Código Civil y Comercial establece para el agente de comercio, nada ha cambiado en la conceptualización y encuadre de la figura del viajante, ni en el examen que cabe efectuar a efectos de determinar si estamos en presencia o no de una vinculación laboral, ya que la “dependencia” continúa siendo la clave que permite diferenciar.viii

Sin dejar de aceptarse el acierto de tal premiso, estrechando tal vez en algún grado la observación, dado, por un lado, los diferentes matices que siempre se han expuestos sobre el concepto de dependencia (jurídica, económica y técnica) y en razón de que por el tipo de relación que existe entre agente y empresario, cierta forma de dependencia de aquél respecto de este último estará en todos los casos presente, el hecho que el agente cuente con una propia organización autónoma de trabajo se presenta como el único elemento que permitir diferenciar los contratos. En definitiva, para aceptar que se trata de un agente de comercio, y no de un viajante en relación de dependencia, debe observarse en el prestador del servicio la posesión de una estructura empresaria propia, por mínima que resulte. Si para desempeñar su trabajo el denominado agente se vale de recursos materiales y humanos organizados o provistos por el empresario, es altamente probable que en realidad se trate de un viajante de comercio en los términos de la ley 14.546 y no del agente cuya relación contractual estructuran los arts. 1479 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.

Debe tenerse presente que, cuando quien presta el servicio al empresario es una persona física, el mero hecho de la prestación hace presumir la existencia de contrato de trabajo (presunción emergente del art. 23 de la L.C.T.). Hoy en día, en forma prácticamente pacífica la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el presupuesto que activa los efectos de la presunción es el acto de prestar servicios a favor de otro, sin que resulte exigible la demostración de que los servicios son brindados en condiciones de dependencia. Se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario. Y en el caso de la discusión referente a la existencia de contrato de agencia o de contrato de trabajo, en atención a lo indicado sobre la titularidad de una organización empresaria autónoma por quien actúa como agente para que se le reconozca dicho carácter, de cara a la cercana figura del viajante de comercio, el elemento que desvirtuará la presunción será el hecho, considerado por el propio legislador laboral como obstáculo a las consecuencias de la presunción, consistente en que “sea dado de calificar de empresario a quien presta el servicio”. En definitiva, si quien aparece como “agente de comercio” no resulta titular de una empresa propia, con todos los medios materiales y personales propios de la misma (art. 5 L.C.T.), se trata de un trabajador dependiente, que por los servicios que presta encontrará regulada su relación laboral en el “Estatuto del Viajante”.

i DEVEALI, Mario, El agente o representante de comercio, Revista Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, pàg. 65 y siguientes.

ii JUNYENT BAS, Francisco y RODRIGUEZ LEGUIZAMÓN, María Cecilia, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela (Directores), Tomo IV, pág 515, La Ley, Buenos Aires, 2015.

iii BARBIERI, Pablo, Contratos de empresa, pàg. 141.

iv Pueden consultarse estos antecedentes en GNECCO, Lorenzo, Personas Jurídicas, Contratos Asociativos y otros contratos, en Código Civil y Comercial y su proyección en el Derecho del Trabajo, RODRIGUEZ MANCINI, Jorge (Dir), La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 298.

v AICEGA, María Valentina y GOMEZ LEO, Osvaldo, en Código Civil y: Comercial Comentado. Tratado Exegético, ALTERINI, Jorge (Director General), La Ley 2015, pág. 430.

vi Conf. AICEGA, María Valentina y GOMEZ LEO, Osvaldo, obra citada, pág. 442.

vii RUBIO, Valentín, Agentes y representantes de comercio y otras actividades. Su exclusión del régimen de los viajantes de comercio, Revista de Derecho Laboral, 2003-II, pág 419/420, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003.

viii PINTO VARELA, Silvia, El contrato de agencia y los viajantes de comercio a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho Laboral, 2015-2, pág 67 y sig., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 20015.